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Datenschutzinfo XXII

es gibt Neuigkeiten:

1. Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die sich zu einem Einverständnis für Telefonmarketing verpflichtenden Personen nur dann die Zustimmung gaben, „wenn bei den Anmeldedaten solche Informationen auftauchen würden, aus denen - zumindest mittelbar - auf die Person des Anmelders geschlossen werden könne. Das sei dann der Fall, wenn es sich um solche Daten handle, die nur die betreffende Person selbst oder der engere Familienkreis kenne, Zitat aus "(Urt. v. 11.11.2010 - Az.: 2 U 29/10)", zitiert nach RA-Kanzlei Dr. Bahr.

2. Aus gleicher Quelle stammt das neue Urteil des BGH:
Einwilligungserklärung auf Gewinnspiel-Teilnahmekarte intransparent und damit wettbewerbswidrig

Eine Klausel im Adressfeld einer Gewinnspielkarte, die hinsichtlich der Angabe der Telefonnummer vorsieht "Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der Z (...) GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden)" ist nicht hinreichend transparent und somit wettbewerbswidrig (BGH, Urt. v. 14.04.2011 - Az.: I ZR 50/09).

In einer Autozeitschrift wurde in einem Beiheft ein Gewinnspiel veranstaltet. Auf der Teilnahmekarte befand sich bei den auszufüllenden persönlichen Daten des Teilnehmers unter dem Feld Telefonnummer die Angabe:

3. "Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der Z (...) GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden)".

4. Die Karlsruher Richter stuften die Klausel als nicht ausreichend transparent ein.

Dem Teilnehmer erschließe sich nicht, ob nun die Angabe der Telefon-nummer verpflichtend sei oder nicht. Denn die Freiwilligkeit könne sich einerseits auf die Nennung der Nummer beziehen, andererseits aber auch auf das Einverständnis zur Telefonwerbung ausgerichtet sein. Da dies unklar sei, verstoße das Gewinnspiel gegen das wettbewerbsrechtliche Transparenzgebot.

Eine weitere Unsicherheit ergebe sich aus der Formulierung "weitere interessante telefonische Angebote … aus dem Abonnementbereich". Daraus gehe nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, für welche Angebote eine Einwilligung für Werbung per Telefon erteilt werde. Der Begriff "Bereich" sei viel zu undeutlich und lasse nicht erkennen, ob er nur die Werbung für den Abschluss von Abonnementverträgen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von damit in irgendeiner Weise zusammenhängenden Waren oder Dienstleistungen umfasse.

Anmerkung von RA Dr. Bahr:
Die Entscheidung ist aus mehreren Gründen von wichtiger Bedeutung:

Zunächst bestätigt das Gericht seine bisherige Rechtsprechung, wonach derartige Bestimmungen zu unbestimmt seien, weil sie in nicht ausreichender Weise den Umfang für das telefonische Einverständnis festlegen würden.

Neu hingegen ist, dass der BGH eine derartige Klausel schwerpunktmäßig unter dem Aspekt der ausreichenden Transparenz prüft und nicht - wie sonst üblich - ob nicht ein Fall der unzumutbaren Belästigung vorliegt.

Nimmt man die aktuellen Worte des BGH ernst, dann hat sich für die Direktmarketing-Unternehmen eine weitere Büchse der Pandora geöffnet. Neben den bereits bestehenden massiven Schranken aus dem Datenschutz- und Wettbewerbsrecht gesellt sich nun eine weitere Problemlage hinzu.

Ausführlich zur Problematik der Einwilligungsklausel bei Gewinnspielen siehe das neue Buch von RA Dr. Bahr "Recht des Adresshandels".

Die Entscheidung ist noch aus einem weiteren Grund lesenswert. Erst vor kurzem hat das KG Berlin (Urt. v. 26.08.2010 - Az.: 23 U 34/10) entschieden, dass vertragliche Klauseln bei Gewinnspielen nicht nach AGB-Recht zu überprüfen sind.

5. Der BGH heizt diese Fragestellung an, indem er deutlich erkennen lässt, dass er die Ansicht des KG Berlin für nicht ganz abwegig hält. Letzten Endes lässt er die Frage aber offen, da sie nichts am Ausgang des Verfahrens geändert hätte.

Fragen oder Probleme im Datenschutz? Uns sind als Nicht-Rechtsanwälte einige Möglichkeiten verschlossen, andererseits können wir ihnen bei Bedarf auch praktische Tipps, die viele Rechtsanwälte sich nicht trauen zu geben. Rufen Sie mich an.

Mit freundlichen Grüßen

Jürgen Wolff

Datenschutzinfo XXI

1. Der bayerische Datenschutzbeauftragte hat festgestellt dass 220 bayerische Kommunen oder Einrichtungen des Landes google analytics verwenden. Er bitte nun alle dies zu unterlassen, weil er und seien Kollegen Datenschützer meinen, dass verstoße gegen das deutsche BDSG.

2. Am 24.3.2011 findet in Berlin wieder ein Parlamentarische Abend statt für den ich eingeladen worden bin. Wie in den letzten Jahren werden. ca. 400 von insgesamt 600 Abgeordneten anwesend sein, vielleicht noch ein, zwei Minister, Generalsekretäre...

Haben Sie an einen Abgeordneten speziell eine Frage? Haben Sie ein Problem – ggf. auch außerhalb des Datenschutzes um das sich der für Sie zuständige Abgeordnete kümmern sollte? Rufen Sie mich an und ich schau was ich tun kann.

Zu Ihrer Information: von CDU/CSU und FDP sind vermutlich 70% aller Abgeordneten vertreten, von Grünen und SPD jeweils ca.50%, von den Linken gerade mal 10%. (Was sollen die auch bei einem Unternehmertreffen? Die gehen vollzählig zum DGB, wenn der einlädt!)

3. Der BGG hat entschieden: die strengen deutschen Anforderungen, die über Europa-Recht hinausgehen sind trotzdem mit Europa-Recht vereinbar. Verurteilt wurde die AOK Plus, die behauptete es lägen double-opt-in Einverständnisse vor, konnte dieser aber nicht nachweisen.

Quelle: I ZR 164/09 -Pressemitteilung des BGH vom 11.02.2011

Mein Tipp: das BDSG fordert Sie sogar auf sich das opt-in zeigen zu lassen. Gerade letzte Wochen hatten wir wieder einen Lieferanten, der behauptete Adressen mit einem double-op-tin liefern zu können, nun aber den Nachweis schuldig bleibt. behaupten geht leider schneller als beweisen.

Mit freundlichen Grüßen

Jürgen Wolff

Datenschutzinfo XX

1. Die aktuelle Diskussion um Tracking auf Homepages führte dazu, dass sich mehrere Personen die Webseite des Hamburger Datenschutzbeauftragten ansahen und feststellten, dass die Aufsichtsbehörde selbst rechtswidrige Trackings-Tools einsetzte. In der Diskussion zu einem Beitrag auf http://www.internet-law.de/2011/01/comments meldete sich Prof. Caspar selbst zu Wort und kommentierte:

"Der Online-Auftritt meiner Dienststelle läuft über Hamburg.de. Über die technische Infrastruktur unserer Seite entscheiden daher nicht ich oder meine Mitarbeiter, sondern dieses Unternehmen. Dass die momentane Konfiguration nicht unseren Anforderungen entspricht, war uns schon vor den entsprechenden Presseberichten bewusst. Wir stehen deshalb mit dem Hersteller, der von Hamburg.de eingesetzten Tracking-Software in engen Beratungen über das Erfordernis einer datenschutzgerechten Gestaltung. Diese hat man uns bis Ende Juli 2011 zugesagt.

Daher nehmen weder Hamburg.de noch die Seite meiner Dienststelle eine Sonderstellung ein. Wir verhandeln seit März 2010 mit Hamburg.de, genauso wie wir dies lange mit Google getan haben. Genauso wenig wie wir bisher ordnungsrechtlich gegen die Nutzer von Google Analytics vorgegangen sind, haben wir dies bisher gegen Hamburg.de getan. Wir streben eine Lösung auf Seiten der Software-Hersteller an und wollen vermeiden, Webseiten-Betreiber mit Verfahren zu überziehen.

Es besteht also kein Grund für die Annahme, dass wir von anderen mehr verlangen, als wir selbst zu tun bereit sind. Es ist auch nicht so, dass wir “nicht wissen was wir tun”. Dass wir auf Hamburg.de nichts dulden, was wir an anderer Stelle für rechtswidrig halten, können Sie im Übrigen daran sehen, dass wir dafür gesorgt haben, dass Facebooks “Like-Button” aufgrund datenschutzrechtlicher Bedenken auf den Seiten von Hamburg.de nicht mehr auftaucht."

Inzwischen hat der Hamburger Datenschutzbeauftragte seine Webseite insgesamt vom Netz genommen. zitiert nach Dr. Bahr, Rechtsanwalt Hamburg und Rechtsanwalt Thomas Stadler Freising

2. Auch das Bundesministerium für Verbraucherschutz (Ilse Aigner, Stichwort ‘Internet-Radierer’) nutzt als externes Analysesystem etracker.zadi.de. Und auch wenn etracker mit einem Datenschutz-Signet wirbt, ist es doch merkwürdig warum entgegen des BDSG dort Daten gesammelt, die für eine Bürgerinformationsseite nicht notwendig ist (vielleicht wünschenswert, aber danach fragt das BDSG nicht)

3. Die GDD, Gesellschaft für Datenschutz, erinnert ihre Mitglieder an folgenden Passus im Datenschutzgesetz: Der Auftraggeber hat sich ferner erstmals vor Beginn der Datenverarbeitung und sodann regelmäßig von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zum Schutz personenbezogener Daten zu überzeugen, was aus Gründen der Nachweisbarkeit zu dokumentieren ist. Mängel bei der Auftragserteilung und der Verzicht auf die gebotene Erstkontrolle können mit einem Bußgeld bis zu 50.000 EUR geahndet werden. Da aus unserer Erfahrung dies kaum jemand beachtet, hier noch einmal dieser Hinweis.

4. Anbei eine Muster-Datenschutzvereinbarung des Regierungspräsidium Darmstadt. Wenn Sie nicht immer die Texte des DDV verwenden möchten – aus bekannten Gründen - ist das eine interessante und gerichtsverwertbarere Alternative.

Datenschutzinfo XIX

es gibt Neuigkeiten:

1. Laut FEDMA Präsident Dieter Weng plant die Europäische Kommission die Datenschutzbestimmungen zu verschärfen. Im  Papier der EU Kommission heißt es:

Zitat
Jeder sollte klar und in transparenter Weise darüber informiert werden, wie, warum, von wem und wie lange seine Daten gesammelt und verwendet werden. Jeder sollte die Möglichkeit haben, der Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten nach vorheriger Aufklärung freiwillig zuzustimmen, beispielsweise beim Online-Surfen. Und jeder sollte das ,Recht, vergessen zu werden’ haben, wenn seine Daten nicht länger gebraucht werden oder er will, dass seine Daten gelöscht werden.

2. Das Märchen vom Newsletter-Kopplungsverbot bei Gewinnspielen

Ulrich Hafenbradl, seines Zeichens "Gründer von Trusted Shops und E-Commerce-Experte", behauptet in seinem neuen Artikel auf Internet World Business, dass das LG Hamburg (Urt. v. 10.08.2010 - Az.: 312 O 25/10) entschieden habe, dass die Teilnahme bei einem Gewinnspiel nicht mit der Einwilligung in die Newsletter-Werbung gekoppelt werden dürfe. Wörtlich meint Hafenbradl:
"Newsletterbezug darf keine Bedingung sein: (...) Allerdings urteilte das LG Hamburg nun, dass die Teilnahme am Gewinnspiel nicht mit der Einwilligung in die Newsletter-Werbung gekoppelt werden darf."

Dem widerspricht der Hamburger Rechtsanwalt Dr. Bahr vehement:
Diese Rechtsansicht ist grundlegend falsch. Weder hat das LG Hamburg diese Aussage in der besagten Entscheidung getroffen noch entspricht sie der geltenden Gesetzeslage. Dabei hätte ein Blick ins Gesetz helfen können.

§ 28 Abs. 3 b BDSG lautet:

Diese Norm ist durch die Reform des BDSG zum 01.09.2009 ins Gesetz gekommen und statuiert nunmehr ausdrücklich, dass kein grundsätzliches Kopplungsverbot mehr existiert. Über viele Jahrzehnte war zuvor umstritten, ob die Einwilligung vom Betroffenen freiwillig abgegeben werden musste oder Fälle denkbar waren, in denen die Einwilligung mit einer Vergünstigung gekoppelt sein dürfe.

Durch die BDSG-Reform ist diese Problematik hinfällig, weil der Gesetzgeber nunmehr explizit eine Kopplung erlaubt hat. Nur in dem Ausnahmefall, wenn kein "anderer Zugang" möglich ist, ist ausnahmsweise eine Kopplung verboten. Das Verbot greift somit nicht bereits dann, wenn kein anderer Anbieter am Markt identische Waren und Dienstleistungen anbietet. Vielmehr bestimmt die Norm ausdrücklich, dass auch "gleichwertige Leistungen" ausreichen, um ein Kopplungsverbot zu vermeiden.
Insbesondere greift das Verbot der Kopplung nicht bereits dann, wenn der Teilnehmer den Zugang zu vergleichbaren Angeboten nur zu einem höheren Preis oder zu schlechteren Konditionen erhält.

Das LG Hamburg verurteilte nämlich das Hamburger Verlagshaus Gruner + Jahr alleine deswegen, weil es keine eigenständige Zustimmungshandlung einforderte. Entsprechend der "Payback"-Entscheidung des BGH, so die Richter, sei zwischen der datenschutzrechtlichen und der wettbewerbsrechtlichen Ebene bei der Einwilligung zu unterscheiden. Während die datenschutzrechtliche Einwilligung keiner gesonderten Einwilligung bedürfte, sei dies bei der wettbewerbsrechtlichen anders.

Hier bedürfte es einer getrennten, eigenständigen Zustimmungshandlung des Teilnehmers. Dies liege im vorliegenden Fall nicht vor, da die Einwilligung in Telefon- und E-Mail-Werbung zusammen mit anderen Erklärungen abgefragt werde.

Es ist also nichts weiter als ein schönes Märchen, dass bei Gewinnspielen ein Kopplungsverbot besteht. Auch das LG Hamburg ist nicht dieser Ansicht.

1. Der Präsident der Bundesnetzagentur ist überrascht: bekam die Behörde im Februar 2010 noch 13.000 Beschwerden über unerlaubtes Telefonmarketing waren es zuletzt nur 16, also ein Rückgang von fast 99,9%.

Mit dieser Entwicklung ist aber auch sicher gestellt, dass die Behörde nicht
noch mehr Personal bekommt.

1. Eine Schweizer Firma bietet opt-ins für alle und jeden an. So hilfreich das im Einzelfall sein kann, desto eher geht der Schuss dauerhaft nach hinten los. Wer so großzügig mit Daten und Datenschutz umgeht, kümmert sich höchstwahrscheinlich auch nicht um den Abgleich seiner eigenen Datei gegen die verschiedenen Sperrdateien.

 

1. Unser Provider Domainfactory, aber auch die Telekom stoppte kürzlich unseren Email-Versand, weil wir bei ein paar Tausend Gewinnspieleinträgen den Teilnehmer automatisch nach dem „double opt-in“ fragten. Das erschien beiden doch als Spam, dass wir innerhalb kürzester Zeit Tausende Emails versenden.

Immerhin haben wir jetzt einen fast amtlichen Beweis: wir wollten die Bestätigung der Teilnahme nochmals bestätigen lassen, aber zwei Lieferanten verhielten sich leider gesetzeswidrig (wobei der Provider vermutlich nur die Sorge hatte, dass sein Server während dieser Minuten zu 100% ausgelastet war.

Wenn Sie das vermeiden wollen, mieten Sie sich einen eigenen Server, wie wir es für eigenen Massen-Email-Versand schon seit Jahren machen.

Datenschutzinfo XVIII

es gibt Neuigkeiten:

a) die Xamit Bewertungsgesellschaft hat eine Studie zum Online-Marketing unter Berücksichtigung der Forderung des „Düsseldorfer Kreises“ (das ist der Verband der Datenschützer) vorgelegt. Diese können Sie kostenlos von mir anfordern. Das Wichtigste in Kürze:

• - mehrere Anbieter von Webstatistiken arbeiten nicht gesetzeskonform.
• - Haben Sie alte Verträge angepasst? Das BDSG erwarte schon seit dem 1.9.2009, dass alle Ihre Verträge mit Dienstleistern (z.B. Lettershops, Schreibbüros, Call-Centern), selbst Tochter- und Schwesterfirmen, schriftlich gemäß der geltenden Gesetzgebung geschlossen sind. Daten, die Sie noch speichern dürfen, darf Ihre Tochterfirma gar nicht sehen, z.B. Geburtsdaten.

b) Die Firma Haufe Lexware hat ein Whitepaper zum Thema „erfolgreiches Online-Marketing“ herausgebracht. Hier wird der Datenschutz nur leicht gestreift, bei Interesse bei mir gratis anfordern.

c) Hat Ihnen der Münchner Abmahn-Anwalt Freiherr von Gravenreuth mal das Leben schwer gemacht? Bei Interesse maile ich Ihnen die Gläubigerliste zu, die der Anwalt bis zu seinem Tode, nicht bezahlte.

d) Arbeiten Sie mit Google analytics? Dann achten Sie darauf, dass weder Sie, noch Google vollständige IP-Adressen speichert oder auswertet. Falls Sie Kontaktdaten von Google Deutschland oder Google Schweiz brauchen, kurze Info reicht.

Die Landesdatenschützer forderten Google auf bis zum 31.12.2010 endgültig diese Software den deutschen Datenschutzbestimmungen anzupassen.
Ich sehe die Gefahr darin, dass man uns zur Verantwortung zieht, wenn
Google nicht greifbar ist oder nicht die gewünschten Antworten gibt.
In der Diskussion ist z.B. dies: jeder Benutzer muss vor dem Besucher einer
Homepage schriftlich sein Einverständnis geben, das er mit der Verwendung von google analytics (oder einer anderen Webstatistik) einverstanden ist.

Datenschutzinfo XI

Sehr geehrte Besucher,

1. Der DDV hat als Konsequenz auf das neue Datenschutzgesetz seine Verpflichtungserklärung geändert und ergänzt. Bedauerlich finde ich, dass man dort das neue Gesetz als einen Erfolg sieht. Sicher – es hätte noch schlimmer kommen können. Aber  die massive Einschränkung des Telefonverkaufs im outbound in Deutschland finde ich schlimm genug.

2. Der neue Koalitionsvertrag zwischen CDU-CSU und F.D.P. sagt leider nur wenig zum Thema Datenschutz. Zwei nichtssagende Sätze  (sinngemäß „wir müssen die technische Entwicklung  im Auge behalten) ist alles zu diesem Thema. Die Position von Frau Piltz MdB (Sprecherin der F.D.P. im Innenausschuss) und Frau Leutheusser-Schnarrenberger als neue Justizministerin lassen aber keine Änderungen zu unseren Gunsten erwarten. Herr Westerwelle schrieb uns noch im Herbst 2008 einen freundlichen, nichtssagenden Brief. Auf einen privaten, aus Bonner Zeiten, Brandbrief im Frühling 2009 an ihn, bekam ich keine Antwort.

3. Es gibt Bewegung im deutschen Glücksspielmarkt: das Bayerische Verwaltungsgericht hat den Bayerischen Lotteriestaatsvertrag in Teilen für ungültig erklärt. Die schleswig-holsteinische CDU-F.D.P.-Koalition vereinbarte in deren Koalitionsvertrag letzten Monat: das Land setzt sich für die Aufhebung des Lotteriestaatsvertrage sein. Nun sucht man andere Bundesländer, als Mitstreiter.
Unser und Ihr Vorteil: Hunderte verloren gegangene Kunden kommen wieder: Klassenlotterien, internationale Wettanbieter, Lottosystemanbieter usw.

 

Adressfit GmbH

Geschäftsführer Jürgen Wolff

Flughafenstr. 61
53842 Troisdorf

Tel.: 02246/911120
Fax: 02246/9111211